Il 5 gennaio scorso, con Determina n. 1 del 2021, è stato approvato dall’ANAC lo Schema di Contratto Standard di Concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare nella forma del partenariato pubblico privato.

Il suddetto Schema di Contratto Standard, nella sezione V dedicata alla gestione, stabilisce espressamente che l’erogazione dei servizi previsti dal contratto debbano raggiungere un livello definito “Obiettivo”, corrispondente allo standard contrattuale stabilito.

Qualora tali servizi siano prestati non raggiungano tale “Livello Obiettivo” è prevista l’applicazione di una penale, in forma di decurtazione del canone corrisposto al Concessionario dal Concedente, secondo un principio di proporzionalità diretta fra prestazione non fornita ed entità della decurtazione.

La documentazione contrattuale dei partenariati deve pertanto prevedere la creazione di un sistema di controllo della performance ed un regime di penali in caso di non conformità o ritardi.

Il sistema di controllo, ben più che un mero allegato al contratto, deve essere un vero e proprio progetto che, con l’aiuto di supporti informatici, sia in grado di prevedere la rilevazione di parametri in forma il più possibile automatica (autocontrollo) e di creare una reportistica per il Concedente che, consenta di mettere in atto misure compensative o di rimedio.

Nella pratica internazionale tale sistema di controllo è realizzato attraverso un doppio livello: il Service Level Agreement (SLA), che stabilisce i livelli di servizio resi dal Concessionario, ed i cosiddetti KPIs (Key Performance Indicators), ovvero i parametri minimi di performance associati ai livelli di servizio che il Concessionario dovrà raggiungere ed eventualmente superare.

Tale sistema di controllo costituisce il focus su cui si vuole porre l’attenzione del lettore del presente articolo.

Si osservi che in ambito internazionale, Eurostat - Eurostat EPEC, A Guide to Statistical Treatment of PPPs_September 2016 - ed ESA 2010 – Manual of Government Debt and Deficit, Implementation of ESA 2010, 2016 edition, definiscono classificabile come PPP i progetti in cui le prestazioni erogate dal Concessionario siano pagate in misura maggioritaria dall’amministrazione pubblica.

Un PPP può essere classificato off-balance ai fini Eurostat (ovvero l’investimento non essere registrato sul debito dell’Ente pubblico titolare della concessione) a condizione che siano efficacemente trasferiti al Concessionario i rischi associati all’operazione.

Agli inziali rischi di costruzione, disponibilità e mercato considerati da Eurostat nel 2004 si è sostituita dal 2016 una maggiore e più approfondita analisi dei rischi complessivamente sostenuti dal progetto, per i quali viene verificato, dall’analisi dei documenti contrattuali, se siano stati efficacemente trasferiti al Privato.

La definizione contrattuale di un sistema di penali efficace è parte sostanziale del meccanismo di trasferimento.

Affinché i rischi siano effettivamente trasferiti, Eurostat raccomanda che i costi aggiuntivi (remedy costs) e le penali associate in caso di evento non conforme siano interamente sopportati dal Privato.

Orbene con il nuovo Schema di Contratto Standard, l’art. 22 disciplina l’applicazione delle penali per le fasi di progettazione e costruzione, dove si precisa come il Concessionario sia responsabile, indipendentemente dalla prova del danno, di ogni ritardo a lui riconducibile in Fase di Progettazione e di Costruzione con la conseguenza che i giorni di ritardo in Fase di Progettazione e Costruzione riducono e la durata della Gestione.

La penale, in tali fasi, è prevista solo ed esclusivamente per il ritardo di consegna dell’opera e non prende in considerazione la misura e la verifica della qualità progettuale e della costruzione.

Tale scelta è assolutamente condivisibile da chi scrive sia per quando riguarda la fase di progettazione, laddove esistono delle procedure di approvazione ben codificate che stabiliscono l’accettazione o meno di un progetto tecnico (verifica della conformità, verifiche tecniche, iter approvativo) e la sua idoneità a poter essere realizzato nella successiva fase costruttiva, sia la fase di costruzione ove la verifica della qualità del costruito e, dunque, dell’accettabilità secondo i parametri stabiliti dal contratto sono oggetto delle procedure ben note di Direzione Lavori, collaudi in corso d’opera e collaudo finale.

Per quanto riguarda la parte di erogazione dei servizi di manutenzione, disponibilità e gestione,

lo Schema di Contratto Standard individua gli obblighi del Concessionario nella Sezione V, rubricata “Fase di Gestione”, sottolineando all’art. 29 “Corrispettivo” come il livello delle prestazioni del Concessionario devono trovare una loro disciplina nel documento definito: “Meccanismo di rettifica del Corrispettivo” e come il non raggiungimento di un Livello Obiettivo, individuato proprio nel documento sopra citato, comporti una decurtazione del canone corrisposto al Concessionario.

Ebbene, ai fini della redazione del documento: “Meccanismo di rettifica del Corrispettivo” è fondamentale che le Amministrazioni applichino i principi Eurostat in materia di PPP che si sostanziano, nella redazione dei c.d. KPIs, Key Performance Indicators.

Per la redazione dei KPIs Eurostat fa riferimento ai seguenti principi ispiratori:

• Definizione contrattuale degli standard di gestione e manutenzione (da noi definiti SLA, Service Level Agreements), i quali dovranno essere accuratamente descritti nei documenti tecnici del contratto sottoscritto dalle parti (Disciplinare di Gestione, Piano della Qualità ecc.)
• Esistenza di un Piano di Gestione e Manutenzione che il Concessionario sottopone all’amministrazione per approvazione prima dell’inizio delle attività di gestione;
• Esistenza di un Sistema di controllo, monitoraggio e reporting costante ed organizzato in corso d’opera, che fornisca i dati su cui calcolare la compliance delle prestazioni rispetto agli SLA e rilevi in maniera automatica e tempestiva le non conformità. Tale sistema è costituito primariamente dal Sistema di Autocontrollo che il Concessionario dovrà implementare, manutenere e tenere continuamente aggiornato con le informazioni caricate con regolarità;

• Deduzioni dal Canone per mancata disponibilità delle aree e/o dei componenti dell’asset contrattuale, per non raggiungimento del livello minimo stabilito nello svolgimento dei servizi costituenti obbligazioni del Concessionario;

• Applicazione del principio di proporzionalità della penale (definito da Eurostat in modo sintetico zero availability – zero payment principle) per il quale non si applicano limiti (i cosiddetti caps) all’importo della penale dovuta, la quale può pertanto portare a deduzioni significative del canone in caso di multipli e gravi disservizi. È da notare che Eurostat rammenta che l’eventuale applicazione di un cap alle deduzioni sul canone, se altera in modo sostanziale il principio di proporzionalità fra indisponibilità e sanzione, può influenzare il trattamento statistico del PPP e condurre alla sua classificazione on-balance (Eurostat EPEC, op. cit., Par. 4.7.4 Caps on deductions).

In sintesi, si osservi, come lo Schema di Contratto Standard, nella parte oggetto del focus, va a recepire quanto già ampiamente disciplinato da Eurostat, in tema di misurabilità della performance del Concessionario richiamando, implicitamente, la disciplina del KPIs largamente utilizzati nella contrattualistica concessionaria internazionale ma poco applicata in ambito nazionale.

L'articolo in materia di subappalto, già online sulla pagine "Notizie" dello studio legale, è stato pubblicato online sul sito www.ediltecnico.it.

Ecco il link

https://www.ediltecnico.it/78856/subappalto-necessario-concorrente-senza-requisiti/

Con il D.L. Semplificazioni, ad oggi ancora non pubblicato in Gazzetta Ufficiale, dovrebbero essere introdotte diverse novità in materia di appalti pubblici.

Le modifiche al Codice degli Appalti, D.Lgs 50/2016 saranno di natura transitoria e la disciplina introdotta sarà applicabile fino al 31 luglio 2021. Ne discende che le modifiche contenute nel D.L. Semplificazioni saranno solamente provvisorie e cesseranno alla data del 31 luglio 2021.

Nello specifico le nuove norme dovrebbero prevedere:

1. l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture nonché servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, per prestazioni di importo inferiore a 150.000 euro (ad oggi la soglia per l’affidamento diretto è pari a 40.000,00 euro). Il Decreto precisa che gli affidamenti diretti potranno essere realizzati tramite determina a contrarre o atto equivalente che contenga, sotto un profilo contenutistico, gli elementi descritti all’articolo 32, comma 2, del D.Lgs 50/2016 e, quindi, gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Si precisa, altresì, che il sistema di aggiudicazione sarà quello del prezzo più basso con l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, salvo motivato ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno: cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie comunitarie; cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro; dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro; quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie comunitarie.
3. Eliminazione della richiesta della garanzia provvisoria prevista dall’art. 93 del D.Lgs 50/2016 e, laddove, richiesto l’importo dovrà essere dimezzato rispetto a quello previsto nel suddetto articolo 93;
4. Aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente entro due mesi, aumentati a quattro nei casi di procedura negoziata senza bando.
5. Aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente entro sei mesi dall’avvio del procedimento nei contratti sopra soglia.
6. Responsabilità del RUP (Responsabile Unico del Procedimento) per danno erariale in caso di ritardi nella stipulazione del contratto e nell’avvio dell’esecuzione.
7. Esclusione dalla procedura o risoluzione del contratto a danno dell’operatore economico nel caso in cui i ritardi nella stipulazione del contratto e nell’avvio di esecuzione dipendano da quest’ultimo.

Inoltre, il D.L. Semplificazione dovrebbe statuire che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisca giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto e, per le opere di rilevanza nazionale o sopra le soglie comunitarie, le sospensioni nell’esecuzione potranno essere stabilite dalle parti o dalle autorità giudiziarie solo in casi ben specificati.

Si precisa che le suddette modifiche devono essere ancora confermate e che l’unico testo che avrà valore giudico sarà solo quello pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

Con la decisione n. 3504 del 04.06.2020, il Consiglio di Stato, sezione V, ha chiarito la portata dell’art. 80, comma 1 e comma 5, D. Lgs 50/2016 e ss.mm. ii. alla luce della normativa comunitaria, in particolare degli artt. 57 e 71 della direttiva 24/2014/UE e della decisione della Corte di Giustizia del 30 gennaio 2020, emessa nella causa C-395/18, in materia di esclusione di un operatore economico in fase di gara per perdita dei requisiti di un subappaltatore.

Segnatamente la Corte di Giustizia con decisione del 30 gennaio 2020 aveva chiarito come nulla vietasse alla normativa nazionale di prevedere la facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere un operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore fosse stato constatato il motivo di esclusione previsto dall’art. 80 D. Lgs 50/2016 ss.mm.ii.

Per contro, la Corte di Giustizia aveva rilevato nella decisione sopra citata che sia la direttiva 24/2014/UE sia il principio di proporzionalità impedivano, tuttavia, alla normativa nazionale di prevedere il carattere automatico di tale esclusione, con la possibilità invece di consentire la sostituzione dei subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi venissero indicati in gara.

Sicché, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato rileva come le disposizioni dell’art. 80, comma 1 e comma 5, D. Lgs 50/2016, che sembrano invece prevedere la esclusione automatica del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilità di sostituirlo, possano prestarsi a dubbi di compatibilità comunitaria.

Il Collegio, tuttavia, con la sentenza 3504 del 4 giugno 2020 riesce a dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, comma 1 e comma 5, D.Lgs 50/2016, ritenendo che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori (obbligo di indicazione della terna attualmente sospesa sino al 31 dicembre 2020), è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente la circostanza che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.

Il Consiglio di Stato rileva proprio come siffatta interpretazione “comunitariamente orientata” sia oggi imposta dalla sopravvenuta decisione della Corte di Giustizia, secondo cui non è consentita l’esclusione automatica dell’impresa concorrente che abbia indicato un subappaltatore per il quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione circa la sostituzione del subappaltatore.

Infine, il Consiglio di Stato procede a estendere analogicamente tale interpretazione all’ipotesi in cui il subappaltatore indicato sia risultato privo dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione da subappaltare, anche in caso di subappalto necessario o qualificatorio.

Tale ipotesi, definita dal Collegio “oggettivamente meno grave della ricorrenza di una causa di esclusione”, è considerata a maggior ragione equiparabile a quest’ultima, come dimostrato dalla previsione dell’art. 71, comma 6, della direttiva 2014/24/UE che individua la sostituzione del subappaltatore come rimedio praticabile in caso di sussistenza sia di motivi obbligatori di esclusione sia di motivi non obbligatori di esclusione.

D’altronde detta equiparazione è riconosciuta già dal citato parere n. 2286/2016 dello stesso Consiglio di Stato, con cui si è ritenuta possibile la sostituzione del subappaltatore, anche quando indicato in gara, se sia risultato privo dei requisiti oppure della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare.

In sintesi, con tale decisione è definitivamente sancito il principio per cui quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio.