Il 5 gennaio scorso, con Determina n. 1 del 2021, è stato approvato dall’ANAC lo Schema di Contratto Standard di Concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare nella forma del partenariato pubblico privato.
Il suddetto Schema di Contratto Standard, nella sezione V dedicata alla gestione, stabilisce espressamente che l’erogazione dei servizi previsti dal contratto debbano raggiungere un livello definito “Obiettivo”, corrispondente allo standard contrattuale stabilito.
Qualora tali servizi siano prestati non raggiungano tale “Livello Obiettivo” è prevista l’applicazione di una penale, in forma di decurtazione del canone corrisposto al Concessionario dal Concedente, secondo un principio di proporzionalità diretta fra prestazione non fornita ed entità della decurtazione.
La documentazione contrattuale dei partenariati deve pertanto prevedere la creazione di un sistema di controllo della performance ed un regime di penali in caso di non conformità o ritardi.
Il sistema di controllo, ben più che un mero allegato al contratto, deve essere un vero e proprio progetto che, con l’aiuto di supporti informatici, sia in grado di prevedere la rilevazione di parametri in forma il più possibile automatica (autocontrollo) e di creare una reportistica per il Concedente che, consenta di mettere in atto misure compensative o di rimedio.
Nella pratica internazionale tale sistema di controllo è realizzato attraverso un doppio livello: il Service Level Agreement (SLA), che stabilisce i livelli di servizio resi dal Concessionario, ed i cosiddetti KPIs (Key Performance Indicators), ovvero i parametri minimi di performance associati ai livelli di servizio che il Concessionario dovrà raggiungere ed eventualmente superare.
Tale sistema di controllo costituisce il focus su cui si vuole porre l’attenzione del lettore del presente articolo.
Si osservi che in ambito internazionale, Eurostat - Eurostat EPEC, A Guide to Statistical Treatment of PPPs_September 2016 - ed ESA 2010 – Manual of Government Debt and Deficit, Implementation of ESA 2010, 2016 edition, definiscono classificabile come PPP i progetti in cui le prestazioni erogate dal Concessionario siano pagate in misura maggioritaria dall’amministrazione pubblica.
Un PPP può essere classificato off-balance ai fini Eurostat (ovvero l’investimento non essere registrato sul debito dell’Ente pubblico titolare della concessione) a condizione che siano efficacemente trasferiti al Concessionario i rischi associati all’operazione.
Agli inziali rischi di costruzione, disponibilità e mercato considerati da Eurostat nel 2004 si è sostituita dal 2016 una maggiore e più approfondita analisi dei rischi complessivamente sostenuti dal progetto, per i quali viene verificato, dall’analisi dei documenti contrattuali, se siano stati efficacemente trasferiti al Privato.
La definizione contrattuale di un sistema di penali efficace è parte sostanziale del meccanismo di trasferimento.
Affinché i rischi siano effettivamente trasferiti, Eurostat raccomanda che i costi aggiuntivi (remedy costs) e le penali associate in caso di evento non conforme siano interamente sopportati dal Privato.
Orbene con il nuovo Schema di Contratto Standard, l’art. 22 disciplina l’applicazione delle penali per le fasi di progettazione e costruzione, dove si precisa come il Concessionario sia responsabile, indipendentemente dalla prova del danno, di ogni ritardo a lui riconducibile in Fase di Progettazione e di Costruzione con la conseguenza che i giorni di ritardo in Fase di Progettazione e Costruzione riducono e la durata della Gestione.
La penale, in tali fasi, è prevista solo ed esclusivamente per il ritardo di consegna dell’opera e non prende in considerazione la misura e la verifica della qualità progettuale e della costruzione.
Tale scelta è assolutamente condivisibile da chi scrive sia per quando riguarda la fase di progettazione, laddove esistono delle procedure di approvazione ben codificate che stabiliscono l’accettazione o meno di un progetto tecnico (verifica della conformità, verifiche tecniche, iter approvativo) e la sua idoneità a poter essere realizzato nella successiva fase costruttiva, sia la fase di costruzione ove la verifica della qualità del costruito e, dunque, dell’accettabilità secondo i parametri stabiliti dal contratto sono oggetto delle procedure ben note di Direzione Lavori, collaudi in corso d’opera e collaudo finale.
Per quanto riguarda la parte di erogazione dei servizi di manutenzione, disponibilità e gestione,
lo Schema di Contratto Standard individua gli obblighi del Concessionario nella Sezione V, rubricata “Fase di Gestione”, sottolineando all’art. 29 “Corrispettivo” come il livello delle prestazioni del Concessionario devono trovare una loro disciplina nel documento definito: “Meccanismo di rettifica del Corrispettivo” e come il non raggiungimento di un Livello Obiettivo, individuato proprio nel documento sopra citato, comporti una decurtazione del canone corrisposto al Concessionario.
Ebbene, ai fini della redazione del documento: “Meccanismo di rettifica del Corrispettivo” è fondamentale che le Amministrazioni applichino i principi Eurostat in materia di PPP che si sostanziano, nella redazione dei c.d. KPIs, Key Performance Indicators.
Per la redazione dei KPIs Eurostat fa riferimento ai seguenti principi ispiratori:
- Definizione contrattuale degli standard di gestione e manutenzione (da noi definiti SLA, Service Level Agreements), i quali dovranno essere accuratamente descritti nei documenti tecnici del contratto sottoscritto dalle parti (Disciplinare di Gestione, Piano della Qualità ecc.)
- Esistenza di un Piano di Gestione e Manutenzione che il Concessionario sottopone all’amministrazione per approvazione prima dell’inizio delle attività di gestione;
- Esistenza di un Sistema di controllo, monitoraggio e reporting costante ed organizzato in corso d’opera, che fornisca i dati su cui calcolare la compliance delle prestazioni rispetto agli SLA e rilevi in maniera automatica e tempestiva le non conformità. Tale sistema è costituito primariamente dal Sistema di Autocontrollo che il Concessionario dovrà implementare, manutenere e tenere continuamente aggiornato con le informazioni caricate con regolarità;
- Deduzioni dal Canone per mancata disponibilità delle aree e/o dei componenti dell’asset contrattuale, per non raggiungimento del livello minimo stabilito nello svolgimento dei servizi costituenti obbligazioni del Concessionario;
- Applicazione del principio di proporzionalità della penale (definito da Eurostat in modo sintetico zero availability – zero payment principle) per il quale non si applicano limiti (i cosiddetti caps) all’importo della penale dovuta, la quale può pertanto portare a deduzioni significative del canone in caso di multipli e gravi disservizi. È da notare che Eurostat rammenta che l’eventuale applicazione di un cap alle deduzioni sul canone, se altera in modo sostanziale il principio di proporzionalità fra indisponibilità e sanzione, può influenzare il trattamento statistico del PPP e condurre alla sua classificazione on-balance (Eurostat EPEC, op. cit., Par. 4.7.4 Caps on deductions).
In sintesi, si osservi, come lo Schema di Contratto Standard, nella parte oggetto del focus, va a recepire quanto già ampiamente disciplinato da Eurostat, in tema di misurabilità della performance del Concessionario richiamando, implicitamente, la disciplina del KPIs largamente utilizzati nella contrattualistica concessionaria internazionale ma poco applicata in ambito nazionale.